億晶光電業(yè)績(jī)承諾“進(jìn)退維谷” 控制權(quán)恐易手

上市公司沒(méi)有實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的業(yè)績(jī)承諾，以當(dāng)初承諾的方式對(duì)投資者進(jìn)行補(bǔ)償是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖隆５珒|晶光電因當(dāng)初承諾以股權(quán)作為公司無(wú)法完成業(yè)績(jī)承諾的賠償手段，而致使億晶光電可能出現(xiàn)公司控制權(quán)易手的危機(jī)。

雖然億晶光電依舊表示具體補(bǔ)償方式還沒(méi)有定下來(lái)，但是目前情況來(lái)看，公司控制權(quán)易手幾成定局。

業(yè)績(jī)無(wú)法兌現(xiàn) 以股權(quán)補(bǔ)償

億晶光電是一家從事太陽(yáng)能光伏產(chǎn)業(yè)的企業(yè)，2010年通過(guò)借殼海通股份，成功在上交所掛牌上市。

在億晶光電和海通股份當(dāng)初的重組方案中，承諾2010年度、2011年度、2012年度及2013年度凈利潤(rùn)分別為30442.01萬(wàn)元、34890.26萬(wàn)元、36658.39萬(wàn)元和33892.46萬(wàn)元。如果業(yè)績(jī)達(dá)不到承諾，除因事前無(wú)法獲知和事后無(wú)法控制的原因外，荀建華及其一致行動(dòng)人將根據(jù)規(guī)定，以其持有的億晶光電股份（25.79，0.00，0.00%）對(duì)公司進(jìn)行補(bǔ)償。

三年過(guò)去了，億晶光電的業(yè)績(jī)并沒(méi)有像當(dāng)初承諾的那么美好。除2010年盈利達(dá)7.5億元，超出預(yù)測(cè)數(shù)4.46億元外，億晶光電的業(yè)績(jī)便再也沒(méi)有達(dá)到過(guò)當(dāng)初的承諾。2011年億晶光電僅實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)1.1億元，未達(dá)到預(yù)期的34890.26萬(wàn)元，但當(dāng)時(shí)億晶光電以利潤(rùn)補(bǔ)償協(xié)議中以累計(jì)凈利潤(rùn)為指標(biāo)搪塞，由于2010年和2011年，億晶光電累計(jì)實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)達(dá)8.6億元，比預(yù)測(cè)盈利數(shù)3.04億元和3.49億元之和高出2億，億晶光電順利過(guò)關(guān)。

然而，2012年億晶光電在公告中表示該年度預(yù)虧6.3億元，那么按照億晶光電上市時(shí)的承諾，2010年至2012年合計(jì)應(yīng)實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)10.2億元，但實(shí)際上只實(shí)現(xiàn)了2.3億元，與承諾的利潤(rùn)差了7.9億元。

雖然離業(yè)績(jī)承諾的兌現(xiàn)期限還有一年時(shí)間，但算上2013年承諾的高達(dá)33892.46萬(wàn)元的利潤(rùn)，如果億晶光電要順利實(shí)現(xiàn)業(yè)績(jī)承諾，該公司2013年要實(shí)現(xiàn)超過(guò)11億元的利潤(rùn)。考慮到光伏行業(yè)整體蕭條和億晶光電經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀，兌現(xiàn)當(dāng)初的承諾可謂希望渺茫。

業(yè)績(jī)承諾兌現(xiàn)不了，那么荀建華及其一致行動(dòng)人只能按照當(dāng)初承諾的，以股權(quán)補(bǔ)償利潤(rùn)不足部分。結(jié)合億晶光電股價(jià)計(jì)算，荀建華及其一致行動(dòng)人需要付出近1.98億股，而實(shí)際上荀建華及其一致行動(dòng)人合計(jì)持股只有2.24億股，如果真的按照承諾進(jìn)行了股權(quán)補(bǔ)償，那么億晶光電的實(shí)際控制權(quán)將易手。

上市公司必須兌現(xiàn)承諾

億晶光電不能如期兌現(xiàn)業(yè)績(jī)承諾，荀建華及其一致行動(dòng)人兌現(xiàn)補(bǔ)償承諾則成為必然。如果不能履行補(bǔ)償承諾，那么億晶光電不但要失信于市場(chǎng)，甚至要為此付出法律代價(jià)。

一方面，億晶光電的補(bǔ)償承諾，實(shí)際上是給投資者的一種保證，明確向投資者表明如果出現(xiàn)虧損由公司實(shí)際控制人進(jìn)行補(bǔ)償。如果荀建華極其一致行動(dòng)人不兌現(xiàn)補(bǔ)償承諾，無(wú)疑失信于人。對(duì)于建立在信用基礎(chǔ)上的現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)而言，失信于人的后果是致命的。

另一方面，從法律的角度來(lái)看，如果億晶光電不兌現(xiàn)補(bǔ)償承諾，就存在違約的行為。江蘇劉洪律師事務(wù)所律師裴春光表示：“荀建華及其一致行動(dòng)人通過(guò)公告形式向投資者做出承諾，可以被看作是和投資者訂立了一份合同，如果其不能履約，承諾人荀建華極其一致行動(dòng)人則屬于違約行為。而且由于這一合同的特殊性，可以被看作一種格式條款，根據(jù)《公司法》規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”。

此外，由于億晶光電在承諾中有“除因事前無(wú)法獲知和事后無(wú)法控制的原因外”這一限定條件，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為荀建華會(huì)以光伏行業(yè)下滑屬于無(wú)法控制的原因?yàn)橛�，拒絕股權(quán)補(bǔ)償。但這一觀點(diǎn)普遍不能被認(rèn)同。

一位不愿透露姓名的業(yè)內(nèi)人士指出：“雖然國(guó)內(nèi)光伏行業(yè)較快下滑的確是事實(shí)，但這肯定是不符合我們法律意義上的不可抗力；同時(shí)，在我國(guó)A股市場(chǎng)上，也不乏業(yè)績(jī)突出的光伏企業(yè)，譬如蘇州的中利科技，近年來(lái)便能保持不錯(cuò)的盈利能力，新市場(chǎng)的開拓、營(yíng)銷手段的創(chuàng)新和多元化經(jīng)營(yíng)都是擺脫困境的方法，億晶光電不能實(shí)現(xiàn)業(yè)績(jī)承諾，更多的責(zé)任在于管理層�！�

股權(quán)補(bǔ)償是唯一方式？

荀建華極其一致行動(dòng)人當(dāng)然不會(huì)愿意輕易失去自己對(duì)億晶光電的控制權(quán)，因此也有市場(chǎng)觀點(diǎn)認(rèn)為，億晶光電可能會(huì)謀求以現(xiàn)金等除股權(quán)補(bǔ)償外其他形式完成補(bǔ)償承諾。

“這同樣是不現(xiàn)實(shí)的。一方面是由于代價(jià)過(guò)高，以現(xiàn)金補(bǔ)償為例，按目前情況，荀建華極其一致行動(dòng)人為了履約，要拿出近8億的現(xiàn)金，難度不小�！鄙鲜鰳I(yè)內(nèi)人士進(jìn)一步解釋到。

而另一方面，億晶光電以除股權(quán)以外的其他形式進(jìn)行補(bǔ)償，在法理上講也是行不通的。

裴春光律師表示：“如果以股東大會(huì)或者董事會(huì)表決的方式，更改先前承諾的賠償方式，就會(huì)造成侵犯中小股東利益的行為。一方面補(bǔ)償承諾是公司實(shí)際控制人與投資者訂立的，對(duì)其進(jìn)行變更不屬于公司股東大會(huì)或董事會(huì)的職責(zé)范圍；另一方面，股權(quán)賠償涉及到每個(gè)投資者的切身利益，如果董事會(huì)或股東大會(huì)決議對(duì)此前承諾進(jìn)行更改，那么造成了投資者‘被代表’的現(xiàn)象。如果真的出現(xiàn)以股東大會(huì)或董事會(huì)表決方式更改不成承諾，根據(jù)我國(guó)《公司法》第22條規(guī)定，公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的屬于無(wú)效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法律或者公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷�！�

“如果荀建華及其一致行動(dòng)人想要更改先前承諾的賠償方式，只有爭(zhēng)得每一位股東的同意”，裴春光律師進(jìn)一步補(bǔ)充到。

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